ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOALEJANDRO LINARES CANTILLOAL AUTO 111 16NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Asuntos accesorios y meramente económicos no constituyen una clara, ostensible y probada vulneración del debido proceso (Aclaración de voto)INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Reconocimiento de la pensión preconstitucional o postconstitucional (Aclaración de voto)DERECHO AL MINIMO VITAL DEL PENSIONADO-Retroactivo determinado mediante fórmula de pago contemplada en sentencia SU-1073 12 (Aclaración de voto)Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBT-2.707.711 ACLa sentencia de unificación SU-1073 de 2012, de cuya nulidad parcial se ocupó el proveído de la referencia, estudió el caso de diecisiete (17) pensionados, cuya actualización de la base salarial había sido negada con fundamento en la tesis de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, consistente en que dicha prerrogativa solo fue concebida por la Ley 100 de 1993 para las pensiones causadas durante su vigencia. En ésa oportunidad la Sala Plena de esta Corporación en aplicación del derecho a la igualdad, el principio in dubio pro operario, el Estado Social de Derecho, la protección a las personas de la tercera edad, y derecho al mínimo vital, reconoció el derecho universal a la indexación de la primera mesada pensional para todas las categorías pensionales -legales, convencionales, sanción, patronales y preconstitucionales, entre otras-. A raíz de esa declaratoria y con fundamento en la buena fe de los empleadores, la Corte adicionalmente concedió el pago del retroactivo para los 17 casos, determinando que la prescripción se contaría desde los tres años anteriores a partir de la fecha de la notificación de la SU-1073 de 2013.No obstante, cinco pensionados relacionados en el expediente T-3.101.669 solicitaron la nulidad parcial en lo atinente al pago del retroactivo, ya que en su sentir, para sus casos no existía duda de la existencia del derecho y por lo tanto les era aplicable el precedente de la SU-120 de 2003, pues sus derechos pensionales se causaron en vigencia de la Constitución Política de 1991. Tras solicitar pruebas en sede de nulidad, la Corte determinó que los accionantes adquirieron su derecho con posterioridad al año 1991, y por lo tanto su situación no encuadraba en las condiciones fijadas en la sentencia SU-1073 de 2012 para ser beneficiarios de la regla de prescripción allí señalada. En consecuencia, declaró la nulidad parcial al constatar una incongruencia entre la parte motiva y el resolutivo y dejó “vigentes las decisiones de los jueces ordinarios que garantizaron el derecho” (sic). Las razones que motivaron mi disidencia en los fundamentos de la nulidad parcial se sustentan en las siguientes consideraciones:
1. En el numeral 3.3.7 de la página 37 del Auto de nulidad, se indica que la petición de nulidad “gira en torno a una orden accesoria que permite identificar el término de prescripción en que habrá de contabilizarse el citado derecho” y por lo tanto, las órdenes de pago del retroactivo de las pensiones que se causaron en vigencia de la Carta de 1991 deben ser anuladas al no encuadrar en la fórmula de prescripción adoptada en la mencionada sentencia de unificación. Ello, constituye una reapertura del debate jurídico definido en el fallo de Sala Plena, por cuanto, el problema jurídico analizado consistió en sí,“La Corte debe determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por los peticionarios, al negarse a reconocer la indexación de la primera mesada pensional, argumentando que el derecho reclamado se causó con antelación a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.” Más no se planteó como tema principal el pago del respectivo retroactivo, por lo que anular una sentencia de la Corte Constitucional por un asunto accesorio y meramente económico no constituye una clara, ostensible y probada vulneración del debido proceso, ni mucho menos la invocada incongruencia, toda vez que en los casos en concreto del expediente T-3.101.669, el reconocimiento del derecho a la indexación fue negado por la jurisdicción ordinaria, pues el Tribunal Superior del Distrito Judicial en sentencia del 30 de octubre de 2008 así lo dicto -Supra numeral 3.8.1 de la página 19-. Por lo anterior, la aseveración de los solicitantes de la nulidad sobre la certeza del derecho no resulta clara, máxime haciendo uso del presunto reconocimiento desde la sentencia SU-120 de 2003, se incurrió en un falacia argumentativa, pues si bien en dicha providencia la Corte por primera vez declaró el derecho a la actualización de la base salarial, nada dijo sobre la prescripción de las mesadas no indexadas, tal y como puede constatarse en el resolutivo tercero de dicho fallo: “ORDENAR a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia, decida los recursos de casación instaurados en los expedientes mencionados en el anterior numeral, con sujeción a lo preceptuado en los artículos 13, 29 y 48 y al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política” (Subraya fuera de texto). Adicional a que en ésa oportunidad se amparó el derecho a la indexación pero sin mención alguna del pago del retroactivo, la aplicabilidad de dicho reconocimiento tuvo tantas dificultades que mediante Auto 141B de 2004 se ordenó su cumplimiento ante la renuencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en dar aplicación a la actualización de la base salarial, disponiendo que: “Como quedó explicado, la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia manifestó a los jueces de instancia que no cumplirá la sentencia SU-120 de 2003, y éstos, aunque comunicaron a la Comisión de Investigación y de la H. Cámara de Representantes lo resuelto por la accionada, no han adoptado las medidas tendientes a restablecer efectivamente los derechos conculcados; de manera que corresponde a esta Corte darle plenos efectos a las sentencias de los Jueces Noveno y Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá y Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, y al fallo de la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá, en uno de los asuntos, y ordenar a BANCAFÉ S.A. y a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación su inmediato cumplimiento.” (Subraya fuera de texto). Por estas razones, considero que no existió incongruencia, puesto que si bien ya existía un precedente que reconocía el derecho a la indexación para las pensiones causadas en vigencia de la Constitución de 1991, nada decía en lo atinente a la prescripción del retroactivo, y por ello, a los casos de los pensionados del expediente T-3.101.669 les era plenamente aplicable la fórmula del pago del retroactivo introducida por primera vez con la SU-1073 de 2012, metodología que además ha sido reiterada en las sentencias SU-131 de 2013 y SU-415 de 2015. Cordialmente, ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado